Comité juridique – Compte rendu du 17 septembre 2020

A 10h00, le 17 septembre 2020, a débuté le Comité juridique de la FNDP.

Ils étaient présents :

Jean Prieur et Pascal Lavielle étaient excusés.

Au titre des informations générales, Cécile Lisanti revient sur la publication des avis au JCP et informe le comité qu’une rencontre a eu lieu en le 28 février 2020 avec la rédaction de Lexisnexis, les présidents de la FNDP et la présidente du comité.

Il a été convenu :

• pour la publication des avis au JCP N: une publication « groupée » (3 ou 4 ), l’un en octobre (pour les JNP) et l’autre au mois d’ avril (avec diffusion lors d’un autre événement).  A cet égard, la FNDP s’engage à transmettre les dates de comité pour une plus large prévisibilité des dates de publications.
• pour chaque avis, une éventuelle publication sera envisagée en doublon vers une autre revue en fonction du thème abordé.
• pour le recensement des avis: un recensement complet de l’ensemble des avis sera fait par Cécile Lisanti, en vue d’une publication complète ou thématique, et une éventuelle numérotation des avis.
• dans les résumés des articles, les auteurs indiqueront qu’il s’agit d’un avis FNDP.

L’ordre du jour appelle ensuite la présentation trois rapports et la présentation du rapport du groupe de travail sur la réserve héréditaire

Rapports présentés ce jour :

• Rapport 1 : « Pour une réécriture de l’article 757 B alinéa 2 du CGI.»

par Michel Leroy.

Michel Leroy revient sur un rapport qu’il avait présenté dans une première version lors du précédent comité. Il en livre une version adaptée, plus nuancée, qui propose, non la suppression du texte mais une réécriture. Une discussion s’engage avec le comité, spécialement sur le double abattement qui est proposé, qui suscite le consensus.

Philippe Luttman revient sur les enjeux et souligne que ces débats sur le PER ne peuvent être déconnectés d’une réflexion sur l’assurance-vie. Le comité aurait peut être intérêt, selon lui, à proposer un avis sur l’aléa ou encore la stipulation pour autrui, qui restent les fondements du mécanisme.

La proposition nouvelle formulée ayant convaincu le comité, l’avis est adopté par le comité.

• Rapport 2 : « Les fondations de pérennité économique »

par Sophie Schiller.

Ce nouvel outil a été présenté comme une version française des fondations actionnaires connues en Allemagne et dans les pays nordiques. De conception hybride, il s’agit de concilier objectif économique et intérêt général.

Sophie Schiller présente le travail du groupe et en rappelle l’objectif: il s’agit de se demander si ce nouvel outil est conforme aux attentes de la pratique. La présentation du pré-rapport lors du précédent comité avait également révélé l’importance des questions fiscales sur ce thème. Il est en effet difficile de justifier le paiement de droits même réduits, alors qu’il y a une « perte » de l’entreprise. Serait traitée comme une transmission ce qui constitue en réalité un abandon.

Avant d’entrer dans les discussions d’ordre fiscal, Sophie Schiller attire l’attention du comité sur un point important et sur lequel la réflexion des rédacteurs de l’avis a évolué : la poursuite d’une mission d’intérêt général. Si les textes sur ce point ne sont pas très explicites, les rédacteurs ont pris le parti de considérer que les fonds de pérennité ne peuvent avoir l’obligation de poursuivre une mission d’intérêt général, même partielle. Une telle solution est opportune pour que ces fonds puissent porter des entreprises.

Le comité valide par consensus cette prise de position.
Le rapport identifie ensuite divers points qui imposent des améliorations et éclaircissements en vue d’une plus grande sécurisation de l’outil. Il s’agit de la notion de contribution à la pérennité économique, du régime fiscal, de la conciliation avec la réserve et de la désignation de l’apporteur comme bénéficiaire. Sur divers points, un appel au législateur est lancé en vue d’une clarification (ainsi notamment: le régime fiscal applicable en cas d’apport au fonds par une personne morale, ou encore la question de l’atteinte à la réserve dans l’hypothèse ou des titres sont apportés à une holding qui les apportent ensuite au fonds).

Sur les aspects fiscaux, Pascal Julien Saint-Amand apporte des éléments d’explication sur les propositions présentées.

Une discussion s’engage sur ces divers points. Jean-François Desbuquois s’interroge plus largement : n’y aurait il pas une erreur d’analyse de base ? S’agit-il véritablement d’un apport sans contrepartie ? Ne devrait-on pas analyser l’apport comme une opération à titre onéreux ?

Renaud Mortier ne partage pas cette vision : le texte indique clairement qu’il s’agit d’un apport à titre gratuit. Sur l’avis en lui même, il suggère quelques nuances dans les développements sur la réserve.

Les propositions formulées, tant pour les prises de position que pour les appels à clarification sont adoptées à l’unanimité.

Sous réserve de quelques modifications mineures, le comité donne son accord pour la publication de cet avis. 

• Rapport 3 : Pré-rapport « Permettre le développement du mandat de protection future »

par Jean-Marie Plazy.

Jean-Marie Plazy expose les finalités de cet avis. Le mandat de protection future est souvent présenté comme l’une des innovations majeures de la loi du 5 mars 2007. Or, il peine à trouver sa place au sein des mesures de protection. Progressivement la pratique a pu mettre en évidence un certain nombre de faiblesses qui caractérisent cet outil d’anticipation. Il s’agit alors de présenter des pistes d’amélioration qui pourraient être suivies.

A cet égard, plusieurs propositions sont formulées : l’absence de publicité, le renforcement du rôle du juge des contentieux de la protection, l’amélioration du mandat de protection pour autrui, le rapprochement avec les mesures de droit commun, le maintien de la capacité juridique, et le contrôle des comptes par le notaire.

Jean-Marie Plazy indique que le 116ème Congrès des Notaires a formulé des vœux d’évolution qui ne recoupent pas nécessairement avec ses propositions. Tel est le cas notamment sur le renforcement du rôle du juge qui est proposé par l’avis, qui est à rebours des propositions formulées par le Congrès. Le comité valide ces pistes de réflexion. Claire Farge suggère d’y insérer l’idée de mandat exclusif et pense qu’il serait opportun de mener une réflexion sur l’articulation du mandat de protection future avec les dispositions spéciales du droit des sociétés (notamment pour l’exercice du droit de vote). L’expérience du droit belge livre des pistes intéressantes de réflexion.

Le comité entérine les pistes d’évolution suggérées. L’avis sera donc présenté lors de la prochaine réunion pour être soumis au vote.

• Présentation du rapport du groupe de travail sur la réserve héréditaire (Rapport Perès) remis le 13 décembre 2019 au Garde des Sceaux

par Estelle Naudin.

Estelle Naudin présente les grandes lignes des évolutions proposées. Le rapport, très clairement « pro-réserve », en propose le maintien et veut la faire évoluer vers une plus grande efficacité en droit international privé (selon le rapport, contrairement à ce que juge la Cour de cassation, il faudrait considérer que la réserve constitue une exception d’ordre public, mettant en échec l’application de la loi étrangère) et en matière d’assurance-vie (en remodelant le régime civil : la qualification en libéralité pourrait être admise pour calculer la réserve, sans que l’on applique le régime fiscal des libéralités à l’assurance-vie).

La discussion s’engage. Sur ces points, les propositions du rapport semblent pour le moins discutables.

Michel Leroy propose la rédaction d’un rapport avec Estelle Naudin et Philippe Luttman, qui serait une réaction de la FNDP sur les propositions discutables ainsi formulées.

Cécile Lisanti remercie les membres du comité pour toutes ces discussions et leur attention, très soutenue en dépit des modalités techniques.

Pour le prochain comité, la date retenue est celle du jeudi 16 décembre à 10h.

Les rapports présentés lors du prochain comité :

• Le rapport sur la cession des contrats de capitalisation, par Pascal Lavieille
  
• Le rapport sur les évolutions du mandat de protection future par Jean-Marie Plazy,
• Le rapport sur la réserve héréditaire par Michel Leroy, Estelle Naudin et Philippe Luttman

D’autres propositions d’avis pourront être formulées par mail auprès de Cécile Lisanti d’ici la tenue du prochain comité.

La réunion prend fin à 12h30.

Par Cécile Lisanti

Présidente du comité juridique de la FNDP
Professeur à l’Université de Montpellier

Montpellier, le 02 novembre 2020.