Comité juridique – Compte rendu du 23 janvier 2020

A 10h00, le 23 janvier 2020, a débuté le Comité juridique de la FNDP.

Ils étaient présents :

Voir l’ordre du jour

Au titre des informations générales, Cécile Lisanti annonce que le comité juridique a accepté trois nouveaux membres :

– Nicolas Kilgus, Professeur à l’Université de Clermont-Ferrand.
– Nadège Jullian, Professeur à l’Université de Perpignan.
– Anne-Claire Lemoine, Responsable département expertise juridique et fiscale, LCL Banque privée.

Par ailleurs, Cécile Lisanti informe le comité la publication de plusieurs avis (JCP N, octobre 2019) :

– Renforcer l’autonomie professionnelle des époux, par Estelle Naudin ;
– Déverrouiller la fiducie patrimoniale, par Claire Farge;
– Sécuriser le concept de société holding animatrice de groupe, par Jean-François Desbuquois ;
– Maîtriser le nouvel exercice conventionnel par l’usufruitier du droit de vote du nu-propriétaire, par Renaud Mortier .

En revanche, elle observe que plusieurs rapports ne sont pas encore publiés, il s’agit des rapports suivants :

– La réforme de l’épargne retraite introduite par la loi Pacte : le plan d’épargne retraite, par Pascal Lavielle.
– Comment adapter l’article 1124 du Code civil aux promesses unilatérales de contrat assorties d’une fenêtre de levée d’option ? par Renaud Mortier.
– Les conséquences de la nouvelle rédaction des articles 1833 et 1835 du Code civil sur l’ingénierie sociétaire par Sophie Schiller.
– Consacrer l’insaisissabilité de la résidence principale du dirigeant de PME par Sylvain Guillaud-Bataille et Cécile Lisanti.

Après discussion, le comité décide de prendre attache avec les responsables éditoriaux de JCP N afin de les convaincre de l’opportunité d’une publication rapide et également groupée des avis.
Enfin, Cécile Lisanti revient sur le rapport présenté lors du précédent comité par Yann Malard et Céline Kuhn, sur la créance de restitution de l’usufruit.

Ce rapport n’a pas reçu le consensus nécessaire à une publication au titre du comité juridique, et c’est la raison pour laquelle, comme cela s’est produit précédemment, cette étude sera publiée par ses auteurs à titre individuel et non autitre d’avis du comité de la FDNP

L’ordre du jour appelle ensuite la présentation 3 rapports et d’un pré-rapport.

Rapports présentés ce jour :

• Rapport 1 : « Pour une réécriture de l’article 757 B alinéa 2 du CGI.»

par Michel Leroy.

Michel Leroy présente en premier lieu le texte relatif au PER et ensuite son projet d’avis.

Il expose les critiques que l’on peut adresser à l’encontre de ce texte. Elles sont nombreuses. D’abord, il conduit à l’application de à l’assurance-vie de règles fiscales plus sévères que le droit commun. Ensuite, il n’y a aucune cohérence au regard du domaine et de la finalité de l’article 757 B (dispositif anti abus). Enfin, il semble incohérent au regard de la volonté de promouvoir le PER. En pratique, ces éléments posent problème au regard de l’obligation de conseil des GP car le PER n’est sans doute par aussi attractif qu’il n’y paraît de primer abord.

Le présent avis propose une réécriture et non de suppression du texte. Il s’agirait principalement de prévoir un abattement de 30 500 euros.
Une discussion s’engage au sein du comité. Pascal Lavielle apporte des éclaircissements du la genèse ce texte. Proposer un abattement lui paraît être une bonne stratégie, plutôt qu’une
suppression du texte.

Pascal Julien Saint Amand s’interroge sur l’articulation de ce texte avec l’article 990 i du CGI.

La proposition formulée ayant convaincu le comité, l’avis est adopté par le comité sous réserve de quelques retouches formelles du texte qui devra être circularisé entre les membres du comité.

• Rapport 2 : « La transmission des crypto-monnaies »

par Régis Vabres.

Régis Vabres commence par rappeler que ce sujet avait été proposé par Hubert Fabre, faisant part des difficultés pouvant naître en présence de tels actifs dans les successions. Par ailleurs, Régis Vabres rappelle qu’une partie du thème a été présenté lors des JNP en octobre 2019 (la donation des crypto-monnaies).

L’une des difficultés principales réside dans le fait que les crypto-monnaies ne constituent pas une monnaie ayant un cours légal mais peuvent néanmoins servir pour le paiement. Ceci suscite des
interrogations pour l’application des règles fiscales mais pas seulement. Régis Vabres indique qu’une publication du CRIDON de Paris a par ailleurs permis d’identifier certaines difficultés
pratiques, au travers notamment de la question de la confidentialité et de celle de l’organisation technique de la transmission.

L’introduction de l’avis est volontairement générale pour présenter à la fois les problèmes juridiques et l’utilisation de ces actifs quelque peu particuliers. Après une présentation de l’avis, une discussion s’engage au sein du comité.

En pratique, comment savoir qu’il existe dans une succession un investissement en bitcoins? Les difficultés d’accès à l’information restent importantes. Cela pose plus largement la question des
actifs en déshérence. Une solution pourrait peut être consister à laisser dans un coffre-fort les informations relatives à la clé (à l’instar des bons au porteur). Par ailleurs, le don manuel semble très facile (la clé pouvant être simplement donnée sur un bout du papier). En outre, s’agissant d’actifs volatiles, il sera souvent difficiles d’appliquer les règles de gestion de l’indivision successorale. Pour la donation-partage, commenta appliquer les règles de la lésion ?

Renaud Mortier s’interroge : peut-on mettre en place un quasi-usufruit ? Régis Vabres répond par l’affirmative et renvoie aux développements du paragraphe 20. Renaud Mortier souligne que l’avis fait référence au quasi-usufruit du portefeuille et non directement de la crypto-monnaie. Régis Vabres répond que ceci s’explique par le fait que le droit fiscal le traite comme un portefeuille titre. Pour Renaud Mortier, nous ne pourrions en déduire une qualification seulement sur le plan fiscal.

Renaud Mortier revient sur la question de la nature: ces actifs ne constituent-ils pas une monnaie? Régis Vabres le réfute au motif qu’il n’y pas cours légal. Pour Sophie Schiller, cette qualification est absolument à proscrire, ce serait donc une erreur de construire un raisonnement en partant de cette qualification. Sur les plateformes, il y a toutes sortes d’actifs sans aucun contrôle ni régulation. Ce qui pose la question du blanchiment pouvant peut être conduire à une qualifications de biens hors commerce. Nous sommes donc bien loin de la reconnaissance de la qualification de monnaie. Pascal Julien Sant Amand observe qu’il existe certes de « mauvais » actifs mais également des « bons» : n’a t-on franchi un cap avec certains « bons élèves » ?
Renaud Mortier s’interroge : l’apport en société de ces actifs ne semble pas utile. Toutefois, si tel devait être le cas, ce serait selon lui un apport en numéraire et non en nature.
Estelle Naudin souligne que cet avis invite plus largement à une réflexion sur la question de la mort numérique. Le rapport est adopté par le comité sous réserve de quelques retouches formelles du texte qui devra être circularisé entre les membres du comité.

• Rapport 3 : « La cession à titre onéreux des contrats de capitalisation »

par Pascal Lavielle.

Pascal Lavielle indique qu’une récente instruction fiscale sur le PFU (décembre 2019) a un impact sur le rapport dans sa version actuelle. Ce rapport doit donc être modifié en prenant en compte ces éléments. En particulier, cette instruction répond à un besoin plus large, en organisant la cession à titre gratuit des contrats de capitalisation, ce qui paraît pour le moins opportun.

Pascal Lavielle propose donc d’élargir et traiter les deux volets : cession à titre onéreux et cession à titre gratuit des contrat de capitalisation. La proposition est acceptée par le comité. Par ailleurs, en la forme, le rapport sera structuré autour des difficultés/ propositions du comité.

• Pré-rapport : « La fondation de pérennité économique »

par Sophie Schiller.

Ce nouvel outil a été présenté comme une version française des fondations actionnaires connues en Allemagne et dans les pays nordiques. De conception hybride, il s’agit de concilier objectif économique et intérêt général. Sophie Schiller précise l’objectif de ce rapport : le rapport n’a pas pour objet pas de placer le débat sur la question du contournement de la réserve. Il s’agit en revanche de se demander si ce nouvel outil remplit le cahier des charges attendu et s’il est conforme aux attentes de la pratique.

Le premier objectif de la loi était de créer un statut autonome en plus des FRUP. En effet, il y avait une difficulté de « cohabitation » entre les FRUP et la poursuite d’un objectif économique. Les fondations de pérennité économique permettent à la fois mission d’intérêt général et avantage économique. Ce premier objectif est donc atteint. Il en est de même à propos de « l’objet commercial potentiel », qui est un point important. La question de l’exigence ou non de la poursuite d’une mission d’intérêt général semble plus délicate car moins claire dans les textes. Claire Farge indique que le département doctrine Fidal soutient qu’il n’est pas nécessaire de poursuivre une mission d’intérêt général même partielle. Ce point n’est toutefois par clairement exprimé dans le texte, même si cette analyse est la plus opportune.

Pascal Julien Saint Amand et Renaud Mortier exposent un même point de vue : au delà de cette question, le vrai frein de cet outil réside en son coût fiscal. Il est en effet difficile de faire comprendre aux clients le paiement de droits, même faibles, alors qu’il y a une « perte » de l’entreprise. On traite comme une transmission ce qui constitue en réalité un abandon. Or, on ne peut abandonner un actif en payant un impôt. Pascal Julien Saint Amand insiste sur le fait qu’en pratique ce n’est pas la RAAR des héritiers qui pose problème mais la fiscalité applicable, qui est selon lui rédhibitoire.

Une discussion s’engage sur la position stratégique du comité pour faire évoluer l’outil : doit-on se limiter aux obstacles d’ordre fiscal ou aller au delà de la critique fiscale ? Indépendamment du parti-pris, le pré-rapport soulève des questions fiscales importantes. Claire Farge et Romain Girtanner rejoindront donc Sophie Schiller et Anne-Françoise Zattara-Gros dans la rédaction du rapport définitif.

Cécile Lisanti remercie les membres du comité pour toutes ces discussions et propose de clore la réunion.

Le prochain comité juridique se tiendra le mercredi 25 mars 2020 à 10h00.

Les rapports présentés lors du prochain comité :

• Le rapport sur la cession des contrats de capitalisation,
• Le rapport sur les fondations de pérénnité économique,
• Le rapport sur les évolutions du mandat de protection future par Jean-Marie Plazy.

En outre, il est envisagé du comité une présentation du rapport sur la réserve héréditaire en vue d’une prise de position du comité (Estelle Naudin).

La réunion prend fin à 12h50.

Par Cécile Lisanti

Présidente du comité juridique de la FNDP
Professeur à l’Université de Montpellier

Montpellier, le 2 mars 2020.